Premessa: l’obbligo vaccinale sul luogo di lavoro
Con l’arrivo dell’autunno e il perdurare di un atteggiamento obiettore rispetto alla campagna pro-vaccini, emerge oggi più che mai l’acceso dibattito sull’obbligo vaccinale per i lavoratori.
La messa a disposizione di una misura di prevenzione, statisticamente efficace, ha innescato in sede politica e sindacale un’ampia discussione sul tema.
Riconoscendo che soltanto una vaccinazione di massa consentirà di ottenere la tanto desiderata “immunità di gregge”, ci si chiede se l’approccio volontaristico e di raccomandazioni sin dall’inizio adottato dal nostro Governo, sia risultato efficace oppure no.
Qui, il giurista è chiamato a fornire la più giusta interpretazione su uno scenario che si estrinseca sul piano economico, sanitario e sociale, in una questione che vede contrapporsi il diritto all’autodeterminazione del singolo e l’interesse della collettività.
E dunque sorge la domanda: come equilibrare la dimensione solidaristica e collettiva con l’interesse individuale?
La delicatezza e la dinamicità di una situazione in costante evoluzione invitano alla massima prudenza, impedendo nei fatti di sentenziare giudizi affrettati.
A tutela della salute collettiva e personale intervengono molteplici fonti legislative, prima fra tutte la Carta Costituzionale, che, contenendo al comma 2 dell’articolo 32 un’espressa riserva di Legge, ai nostri fini non si atteggia quale strumento chiarificatore di uno scenario così complesso.
Il presente contributo mira a fornire, senza alcuna pretesa di esaustività, una breve riflessione, tentando di saggiare la possibilità di imporre ai lavoratori la somministrazione vaccinale e, all’eventuale rifiuto, l’avvio di una procedura di licenziamento.
Il diritto alla salute e l’espressa riserva di legge sui trattamenti sanitari obbligatori, art 32 c.2. Cost.
Per sua stessa natura, il diritto alla salute è il presupposto per il godimento di altri diritti. Senza vita infatti l’uomo non può godere delle sue libertà, rendendo fondamentale essere in salute per poter realizzare sé stessi, seguendo la propria personalità, al pari degli altri individui.
Il diritto alla salute, sancito dall’articolo 32 della Costituzione, nasce al fine di assicurare a chiunque condizioni ottimali di benessere e di efficienza psicofisica. Tale principio è inserito nel “Titolo II” della “Parte I” della Costituzione, rubricato “Rapporti etico sociali”. È il tenore testuale del suddetto articolo a definire il peso specifico del diritto alla salute, che, a differenza di altri diritti annoverati nella Parte I della Costituzione, è l’unico ad essere ritenuto “fondamentale”. A dire il vero ciò non sorprende, poiché al venir meno della salute si preclude il godimento di beni e diritti riconosciuti come inviolabili dalla Carta, quali il diritto al lavoro o ai rapporti familiari e sociali. Appare dunque inequivocabile come il diritto alla salute sia indispensabile alla concretizzazione della restante gamma di diritti, legato indissolubilmente con gli altri valori fondanti la nostra Carta Costituzionale.
L’articolo 32 accosta due elementi, il diritto del singolo e l’interesse della collettività, sancendo sostanzialmente che la salute del singolo consociato sia interesse della collettività, quale bene sociale da difendere. Limitandosi a tale aspetto non siamo ancora in grado di cogliere appieno la reale copertura che l’articolo 32 ha voluto porre; infatti per tutelare il singolo, è opportuno intervenire per migliorare gli aspetti che riguardano la società.
Il secondo comma dell’articolo 32 recita “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Nella comune accezione negativa la Carta ammette suo malgrado una violabilità dei diritti, in comparazione però con altri interessi di pari rango e posti determinati limiti. Nel caso specifico si afferma che un individuo possa ricevere coattivamente una prestazione sanitaria, imponendo sostanzialmente un limite all’autodeterminazione dell’individuo e limitando un aspetto del diritto alla salute, che si manifesta tutt’oggi con l’esercizio del consenso informato.
Proseguendo secondo questa via interpretativa del comma secondo, ci accorgiamo di come il principio muti la sua natura, trasformandosi da diritto alla salute a dovere alla salute; sancendo quindi che il singolo avrà “diritto a essere malato” nel limite che tale scelta non pregiudichi la condizione di benessere della collettività.
Il fatto che in materia di trattamenti sanitari obbligatori sia posta una riserva di legge assoluta e rafforzata dalla clausola del rispetto della persona umana esprime con evidenza la volontà del Costituente di garantire la massima e più rigorosa tutela della libertà del cittadino nei confronti delle leggi istitutive di trattamenti sanitari obbligatori.
Invero già solo la presenza di una riserva di legge (assoluta o relativa che sia) rafforzata dal rispetto della persona umana sarebbe sufficiente di per sé a mostrare la volontà del Costituente di garantire che nell’imposizione di trattamenti sanitari obbligatori sia tutelata al massimo grado la libertà del cittadino.
Ora, la massima tutela della libertà del cittadino, quella tutela che la Costituzione appare imporre in materia di trattamenti sanitari obbligatori, può essere garantita solo da uno strumento come la legge formale del Parlamento e, come affermato in genere da dottrina e giurisprudenza, anche da quegli atti normativi dell’esecutivo aventi forza o valore di legge (decreti legge e decreti legislativi), così come di recente accaduto (cfr. l’obbligo vaccinale per il personale sanitario, art 4 commi 1 e 2, Legge 28 Maggio 2021, n. 76 conversione in Legge con modificazioni, del decreto legge 1 Aprile 2021, n. 44, recante misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da Covid-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-Cov-2, di giustizia e di concorsi pubblici, G.U. n. 128 del 31.05.2021) .
Difatti, anche nel caso dei D.L. e quindi nel caso di conversione in una legge formale del parlamento è solo l’intervento del Parlamento, massima espressione della volontà popolare sulla base di principi rappresentativi, a garantire un procedimento decisionale, in cui è assicurata la rappresentazione e ponderazione degli interessi coinvolti, così come specifici processi di controllo.
A completamento del quadro delineato dalla Costituente, è doveroso rapportare tale previsione con gli articoli 2 e 3 della Costituzione. Già si è detto come per l’individuo il diritto alla salute sia inviolabile, “sia come singolo che nelle formazioni sociali” e che quindi, questa volta ex art. 3, la Repubblica abbia il compito di “rimuovere gli ostacoli, che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana”. È palese come da questa lettura emerga l’obbligo in capo allo Stato di tutelare lo stato di salute dei suoi consociati, che quando diventa un interesse pubblico comporta un intervento attivo delle istituzioni.
Nuovamente quindi possiamo comprendere la multiformità del diritto alla salute, quale diritto fondamentale. Questo, esprimendo al contempo diritti di libertà e diritti sociali, mostra come dalla protezione di situazioni giuridiche soggettive possa discendere il diritto della collettività quale diritto sociale, legittimando l’azione del soggetto pubblico in sua tutela.
L’articolo 2087 c.c. sull’obbligo vaccinale
“L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
Quando parliamo di salute del lavoratore non possiamo, prima di ogni altra cosa, non citare l’articolo 2087 del nostro Codice Civile, il quale impone al datore di lavoro, titolare quindi di una posizione di garanzia, di predisporre tutte le misure necessarie a garantire l’integrità psicofisica dei prestatori di lavoro “sulla base delle regole tecniche e dell’esperienza”.
Autorevole dottrina nel corso degli anni ha messo in risalto la natura duale della norma, configurandola da un lato quale diritto fondamentale della personalità e dall’altro quale diritto di genesi contrattuale.
Possiamo in ogni caso dire che il diritto alla salute e alla integrità psicofisica, ex art 2087 c.c., si atteggia da norma di carattere generale, rispondente ad un interesse collettivo; un diritto che potremmo definire preesistente rispetto alla disciplina contrattuale, che si pone quale condizione legittimante per la realizzazione di un’attività economica, sulla scorta di quanto sancito dal comma 2 dell’articolo 41 della nostra Carta Costituzionale.
In osservanza di tale articolo, il datore di lavoro è chiamato ad adottare tutte le misure necessarie secondo le più aggiornate prescrizioni tecniche, in virtù del principio della massima sicurezza tecnologicamente realizzabile. Di conseguenza, da questo assunto derivano ulteriori due obblighi in capo al datore di lavoro: il primo, che consiste nell’adeguamento continuo dei sistemi di prevenzione, e il secondo, che obbliga lo stesso ad aggiornare i preesistenti sistemi.
Ciò detto, ove si traslasse la disciplina del 2087 c.c. al tema dell’obbligo vaccinale, ne deriverebbe una facoltà unilaterale del datore di lavoro nel valutare “in base all’esperienza e la tecnica” l’opportunità di sottoporre la propria forza lavoro alla somministrazione vaccinale; facoltà in netto contrasto con la disciplina delineata dal legislatore che ha sin da subito improntato la campagna vaccinale a principi volontaristici e all’espressa riserva di legge contenuta al comma 2 dell’art 32 della nostra Carta Costituzionale.
Il T.U. 81/2008 dall’articolo 20 all’art. 279
Ci si chiede a questo punto se la norma che renderebbe obbligatoria la somministrazione vaccinale, possa essere desunta dall’ art. 20 del D.Lgs. 81/2008 (T.U. in materia di salute e sicurezza sul lavoro).
Da un lato, l’articolo 20 del Testo Unico, recita: “Ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro”.
L’art. 20, unitamente al generale dovere di cura della salute e della sicurezza propria e altrui, impone al prestatore di lavoro una serie di doveri specifici. Uno di questi si riferisce esplicitamente ai trattamenti sanitari, con riguardo però esclusivamente ai controlli sanitari previsti dallo stesso Testo Unico o comunque disposti dal medico competente.
Astraendo il concetto su cui si fonda la norma, potremmo citarlo a legittimazione delle misure che impongono di indossare la mascherina e/o rispettare il distanziamento o, ancora, farsi misurare la temperatura all’ingresso dei luoghi di lavoro, mentre rimarrebbero escluse quelle misure che, come la vaccinazione, incontrano un limite che deriva da una norma costituzionale.
Dall’altra parte, invece, L’art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 81/2008, dispone che la valutazione dei rischi deve essere immediatamente rielaborata qualora si renda disponibile una nuova misura che incida sulla prevenzione e protezione dei lavoratori; alcuni ritengono, che in una logica di prevenzione primaria, la disponibilità di un vaccino efficace possa rientrare tra tali misure, contenendo in questo modo, il rischio per la salute e sicurezza.
Pertanto, il datore di lavoro avrebbe l’onere di aggiornare il piano di valutazione dei rischi (DVR), e successivamente, ai sensi dell’art. 41, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 81/2008, sottoporre a visita periodica i lavoratori per verificarne l’idoneità alla mansione specifica. In tale occasione, il medico competente dovrebbe valutare l’idoneità dei lavoratori alle mansioni, anche in relazione all’utilizzo di altri e diversi strumenti di contenimento del contagio.
In questo modo, appare chiaro lo spostamento delle responsabilità su un soggetto nuovo, il medico competente: una figura ontologicamente più competente, ma nei cui compiti graverebbe un onere decisamente complesso.
In altri termini, il prestatore di lavoro che scelga di non vaccinarsi incorrerebbe in un giudizio di inidoneità da parte del medico competente, proprio perché sulla base di dati fattuali, non essendo vaccinato non risulterebbe idoneo tanto quanto un collega che ha completato il ciclo vaccinale.
L’art 279 T.U. 81/2008
Se l’art 279 T.U. sembrerebbe la soluzione al dilemma, è necessario analizzare la norma secondo l’intento del Legislatore. La previsione, infatti, è riferita al rischio di infezione derivante da “un agente biologico presente nella lavorazione”, circoscrivendo l’operabilità della norma a quei luoghi di lavoro in cui l’agente biologico rischioso è classificato quale fattore interno, a un rischio derivante dal luogo di lavoro, non a rischi provenienti dall’esterno.
Si rileva, oltretutto, che l’art. 279 dispone una prescrizione rivolta al datore di lavoro, vero e unico destinatario di quella normativa, ponendo in capo a questi il dovere di mettere a disposizione dei propri dipendenti i vaccini. Chiaro è che la norma non impone al lavoratore di ricevere una prestazione sanitaria che – in ogni caso – non è nella disponibilità dei datori, rimanendo sempre un’attività in carico al Servizio Sanitario Nazionale.
Il lavoratore che rifiuta l’obbligo vaccinale può essere licenziato?
Ai sensi, dell’articolo 279, comma 2, lett. b) del d.lgs 81/2008, il datore di lavoro potrebbe disporre “l’allontanamento temporaneo del lavoratore” secondo le procedure dell’articolo 42 dello stesso testo unico, il quale prevede che il lavoratore, qualora sia inidoneo alla mansione specifica, possa essere adibito, ove possibile, ad altra mansione compatibile con il suo stato di salute e, se viene adibito a mansioni inferiori, conservi la retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte, nonché la qualifica originaria.
Quindi, in presenza di lavoratori che non abbiano aderito alla campagna vaccinale, il datore di lavoro ha l’obbligo in via preventiva di verificare la possibilità di adibire tale lavoratore a mansioni diverse anche inferiori (repêchage). Tale controllo, ad ogni modo, deve sempre essere effettuato prima di procedere a licenziamento.
Altra opinione, invece, è quella che in presenza di un lavoratore non vaccinato, si possa optare per lo smart working, laddove possibile, e solo in casi estremi per la sospensione, poiché, ad oggi, non si ravvisa una legittimazione nel licenziamento, in assenza di un’esplicita previsione di legge, in ordine ai “rischi non specifici”.
Conclusioni
Benché non sussistano dubbi sull’efficacia di una campagna vaccinale estesa il più possibile, ad oggi non sembra che l’obbligo vaccinale imposto dal datore di lavoro possa trovare fondamento nell’articolo 2087 c.c.; difatti, per le ragioni summenzionate il bilanciamento tra interessi solidaristici e individuali non può essere operato dal Datore di lavoro in via unilaterale a causa dell’espressa riserva di legge contenuta all’articolo 32 c. 2 della nostra Carta Costituzionale.
In questi termini è indubbiamente necessario l’intervento del Legislatore, al fine di promuovere una chiave di lettura condivisa tra le Parti Sociali che possa nascere da un processo di concertazione il più ampio possibile, e che riesca, in un futuro prossimo, a sottrarre la disciplina da interventi giurisprudenziali che mal si conciliano in contesti di così larga portata.
